형법 제 297조에서는 강간죄에 대해 폭행이나 협박을 수단으로 해서 부녀를 항거불능의 상태로 만든 뒤에 간음을 하면 성립한다고 나타나 있습니다. 다만 13세 미만의 부녀자에 대한 경우에는 폭력의 수단이 없었다고 하더라도 또 상대의 동의가 있는 경우라고 하더라도 강간죄가 성립한다고 나타나 있습니다.

또한 형법에서는 강간죄를 범한 자는 3년 이상의 유기징역에 처하며, 미수범의 경우에도 처벌한다고 나타나 있습니다. 이 강간죄는 친고죄로 고소가 있어야지 공소를 제기할 수 있게 됩니다. 이 강간죄가 친고죄인 것은 그 사실이 공개되면 오히려 피해자의 명예가 손상되고 불이익을 초래할 우려가 있기 때문이라고 볼 수 있습니다.

강간죄 처벌 목적
 
이 강간죄는 부녀의 정조의 자유를 침해함으로써 건전한 성적윤리질서를 혼란시키는 행위를 처벌하는데 그 목적이 있다고 할 수 있습니다. 따라서 스스로 수절할 수 없는 심신상실자나 항거부능력자에 대한 간음행위는 준강간죄로 강간죄를 피해자의 연령에 따라 구별하는 것은 합의에 대한 능력을 고려한 것이라 할 수 있습니다.

강간죄는 폭행이나 협박의 개시로 착수되게 되고 남성기를 여성기에 삽입함으로써 기수가 되게 됩니다. 이러한 강간죄의 객체는 부녀로, 여자를 가리키는 것이기에 강간죄 성립을 인정하기 위해서는 피해자를 법률상 여자로 인정할 수 있어야만 합니다.

성전환자에 대한 강간죄 성립여부

그런데 최근 대법원 판례에 따르면 성전환자를 여성으로 인식해 강간한 사안에 있어 위의 법률상 여자라는 조항이 문제가 되었는데요.

대법원 판례에 따르면 피해자가 성장기부터 남성에 대한 불일치감과 여성으로서의 성 귀속감을 나타냈고 성전환수술로 인해 여성으로서의 신체와 외관을 갖추었고 수술 이후 30여년간 개인적으로 또 사회적으로 여성으로서의 생활을 영위해 나가고 있다는 점으로 고려해 사회통념상 여성으로 평가되는 성전환자로서 강간죄의 객체인 부녀에 해당한다고 본 사례도 있었습니다.

그런데 사실 이러한 강간죄 성립이 성차별이라는 이야기가 나왔고 이후 지난 2012년 12월에는 형법이 개정되어 강간죄 대상이 사람으로 변경되었으며 아울러 폭행 또는 협박으로 사람에 대해 구강이나 항문 등 신체의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 한사람은 2년 이상의 유기징역에 처한다는 유사강간의 조항이 신설되기도 했습니다.